去年年底，河北省邯郸市邱县的刘明（化名）遇到了麻烦，他们原本是经营早点铺的商贩，因为被查出生产了铝含量超标的油条，刘明的儿子获罪八个月，至今还在服刑。

同批被抓的还有同县的另外五家经营早点铺的商贩。邱县人民法院认为，过量使用食品添加剂足以造成严重食物中毒或者其他严重性食源性疾病，其行为已经构成犯罪。

这并非首例因油条中铝超标而获刑的案件。据此前媒体报道，从2013年至今，全国有上千人因此获刑。“油条案”增多或源于2014年国家卫计委联合食药监总局等五部门联合下发的“禁铝令”。

但是，对炸油条的商贩是否判刑，在食品安全界一直存在争议。

街头制作和出售油条的小摊

今年4月19日，在国际食品安全大会上，中国工程院院士、国家食品安全风险评估中心研究员陈君石说，近年来公检法机关查处并判决了以油条铝超标为代表的一系列食品添加剂超范围、超量使用案件，但这些案件的定性有待探讨。

原国家质检总局总工程师、北京大学质量与法治研究所所长刘兆彬早在六七年前就关注到“油条案”，他说，从法理的角度来说，对这些商贩逮捕、判刑是依法监管的表现。但判刑的处罚还是应当慎用。

“一勺泡打粉”惹来牢狱之灾

6月7日凌晨三点，街道一片宁静，刘明（化名）一家已经起床了。

这是他一贯的作息时间。他在河北省邯郸市邱县经营一个早点铺，早上是最关键的时候。和面、熬粥，忙活两个小时，天刚亮，就有食客上门了。

刘明今年六十多岁，头发已经白了大半。微胖的身材，经常穿一件宽松的破旧的军绿色T恤，布鞋上的油点摞了好几层。胳膊上几处浅褐色的圆点，那是被热油溅到留下的痕迹。油烟的味道渗到皮肤和头发里，他身上常年带着一种油炸食品的味道。

他的早点铺卖油条、油饼、包子、胡辣汤。在邱县县城，这样的早点铺有近十家。

和刘明一样，他们的手艺都是和上一辈学的。刘明的父亲以前就是做早点生意的。各家的配方类似，制作全凭经验。就以油条来说，十斤面，刘明要加二两盐、二两碱、二两泡打粉。“二两大概就是一勺。”他用拇指掐着食指比画着，“吃饭的小勺子。”泡打粉可以使面团发起来，变大变脆。

但这“一勺泡打粉”，给刘明一家惹来了牢狱之灾。

2014年的夏天，邱县公安局的办案民警从每家早点摊上拿走了3斤油条，当着他们的面分装在两个袋子里，贴上了封条。当时，刘明还以为是检查地沟油的。他自信地跟食客们说：“你们放心吃，我们家用的都是正经油。”

邱县公安局将油条送到了河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测，发现有七家早点摊的油条样本中铝含量超标。

刘明家的油条也被检出铝超标。鉴定结果显示，他家的油条中铝含量超过标准13倍。

刘明记得，那是邱县第一次对油条中铝含量进行检查，也是他第一次听说“铝超标”这个概念。检查人员告诉他，可能是泡打粉中铝含量超标了。刘明瞪大了眼睛问，泡打粉里有铝呢？

2014年11月，几家早点铺老板被警方带走。但调查很快就结束了，警方认为，摊主们的行为不致发生社会危险性，允许取保候审。摊主王舒（化名）的妻子提到，当时让每家交了一万元保证金。“我们觉得已经没事了。”

之后，当地对于油条铝含量的检查成了常态。几乎每年都要查一两次。王舒说，“因为之前交了罚款，以前用明矾的都不敢用了，之后的检查，几乎没听说谁家的油条又不合格了。”刘明也更谨慎了，他说，以前只要是泡打粉就行，现在必须要看成分，要标注“无铝”的才敢用。

但去年年底，几年前的铝超标事件被再次提起，包括王舒在内的六名摊主被重新提起公诉。邱县人民法院认为，王舒等人违反国家食品安全管理规定，生产、销售不符合安全标准的食品，刘明的儿子被判处有期徒刑八个月，并处罚金。其他五人分别获刑几个月至一年不等，处罚金。

五名摊主向邯郸市中级人民法院提起上诉。刘明、王舒等家的辩护律师曹鹏搏认为，一次检查超标，并不能表示以前所有的油条铝含量都超标，油条铝超标一次不是犯罪。但法院并未采纳他的辩护意见。二审维持了一审认定的定罪部分，但减少了处罚的罚金。

顾客排队购买豆浆油条

“禁铝令”

包括王舒在内的几名摊贩被判刑是因为制作的油条中铝含量超标。邱县人民法院认为，过量使用食品添加剂足以造成严重食物中毒或者其他严重性食源性疾病，其行为已经构成犯罪。

法院判定的标准，依据的是2011年卫生部对于食品铝残留量标准的规定。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中规定，每公斤食品中的铝残留量不得超过100mg。

这个标准是根据国际标准制定出来的。早在二十多年前，联合国粮农组织和世界卫生组织食品添加剂联合专家委员会，就对含铝食品添加剂的限量做出要求。

1987年，该委员会将铝的暂定每周耐受摄入量定为每公斤体重7mg。但因为铝不是人体必需微量元素，摄入过量对健康有损害作用。2006年，他们利用更新的毒理学资料，对铝的安全性进行了重新评估。结果认为，每周每公斤体重7mg的摄入量仍会对生殖和发育神经造成伤害，因此将标准降为每周每公斤体重1mg。直到2011年又上调为每周每公斤体重2mg，沿用至今。这意味着，一个体重50公斤的成人每周摄入的铝含量不能超过100mg。

由于我国食品中含铝添加剂不规范使用现象严重，部分食品生产加工过程中可能存在过量或超范围使用含铝添加剂的情况。因此，国家食品安全风险评估专家委员会在2010年启动中国居民膳食铝暴露风险评估，对来自21个省的11类食品的铝含量进行了检测，并出具了《中国居民膳食铝暴露风险评估》报告。

评估结果显示，我国人群中有32.5%的个体膳食铝摄入量超过了国际标准，而长期食用油条、馒头、面条的北方居民中，有60.1%的个体铝摄入量超标。相比之下，我国膳食铝摄入量高于其他国家。

“每公斤食品中100mg铝残留量的标准，仍会导致39.7%的人群铝摄入量超过国际标准。”报告中称，现行标准偏高，健康风险较高，建议降低标准。

因此，2014年，国家卫计委联合食药监总局等五部门联合下发了“禁铝令”。要求自同年7月1日起，三种含铝食品添加剂不能再用于食品加工和生产。馒头、发糕、膨化食品等不能再添加含铝蓬松剂和含铝添加剂。这意味着，我国最常见的五种含铝食品添加剂中三种被禁用。

但“禁铝令”对油条留了个口子。通知中规定，油炸面制品、挂浆用的面糊等仍可使用含铝食品添加剂。“因为现在还没找到一种更好的东西替代这些添加剂。”中国农业大学副教授朱毅解释。

也是从那年开始，监管部门查处的“油条案”也逐渐增多。按照标准，只要每公斤油条被检测出铝含量超过100mg，就涉嫌违法。邱县的第一次检查就是从那时候开始的。王舒称，之前从来不知道，油条还会“铝超标”。

“后果犯”到“行为犯”

王舒和另外几个摊主并不是首例获刑的人。据此前媒体报道，从2013年至今，全国有上千人因此获刑。

“司法行政机关在现行的法律框架和规定下，这种处罚是合法合规的，是执法部门依法行政、认真负责的表现。”原国家质检总局总工程师、北京大学质量与法治研究所所长刘兆彬认为。

他说，2008年之前，涉及食品安全的案件，主要靠的是行政管理，司法很少介入。因为按照当时《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十三条的规定，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患的、对人体健康造成严重危害的或造成后果特别严重的，才适用刑法。

但每年全国范围内严重到致人死亡的食品案件和质量案件少之又少，可能一年只有几十起。因此，食品安全方面的监管大多是由行政机关依照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》等相关法条，进行行政监管和处罚。

转变源于“三鹿奶粉”事件。2008年，甘肃岷县14名婴儿同时患上肾结石病症，至2008年9月11日甘肃全省共发现59例肾结石患儿，死亡1人。这些婴儿均食用了三鹿奶粉。

“三鹿事件全国轰动，当时监管者就觉得光靠罚款有点管不住了。”刘兆彬称。

2011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑八》）在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，对当时的刑法进行了四十九项修改。

《刑八》也对涉及食品安全的两个重要条款——第一百四十三条和第一百四十四条做出了重大修改，在“人体健康造成严重危害”后面增加了“或者有严重情节”。“这意味着量刑从‘后果犯’变成了‘行为犯’。”刘兆彬介绍。

“后果犯”是指造成严重后果时按刑法处置。比如，之前判断卖油条的商贩是否犯罪，主要看两方面：一是犯罪时产生的金额，违法所得超过5万元就属于犯罪；其次看后果，如果明矾油条让人吃坏了肚子，或者中毒了，这就是犯罪行为。

但《刑八》要求，只要实施了某种行为，就会被认为是触犯了刑法。也就是说，不管油条是否销售出去或吃出了问题，只要加了不该加的添加剂，都是犯罪。

刘兆彬说，虽然普遍来看，经营炸油条的多数都是文化程度比较低的百姓，对于添加剂，他们不知道能不能放，不知道该放多少。“但同情不代表法律。从法理上来看，这些过量使用食品添加剂的摊贩被判刑，是监管部门依法监管的结果。”

争议“油条案”入刑

虽然从法理上说，“油条案”入刑不无道理。但实际中，该案在法律界和食品安全界一直存在争议。争议的原因在于，从现实中看，这些铝超标的油条在当时确实没有对食客造成严重危害。

有人支持铝含量超标入刑。朱毅认为，如果添加剂含量超标都不能引起重视，小摊贩会觉得滥用添加剂是无所谓的。

北京警察学院副教授陈涛也有相似的观点。“食品安全问题的影响是潜在的，不一定会造成现实的损害。”陈涛解释，就像盖房子，如果房子不结实有塌方的可能，但也不一定会塌。但是我们要在危险发生前预防，按照标准，不能盖成有危险的房子。

有人持谨慎观点。中国工程院院士、国家食品安全风险评估中心研究员陈君石告诉新京报记者，“判决书中写了铝超标对人体有害，但是没有根据。有没有危害健康谁说了算？必须经过专家的评估才能算数。”

“这是因为两法衔接中还缺少更详细的规定。”刘兆彬认为。“两法衔接”指的是行政处罚和刑事处罚的衔接。“2001年，中华人民共和国国务院310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，当时就讨论过行政监管和司法如何衔接。”刘兆彬称。他解释，现在中国有两百五六十部法律，其中百分之七八十，执行主体都是行政机关。光靠行政是不够的，还需要司法进行完善。

“但在实际操作中，两法如何衔接，如何衔接得更好，体现司法公正，是很难的。”刘兆彬称，油条案表现出来，现在两部法律的衔接依然有缝隙，还没有做到无缝、平稳衔接。

他认为，执法的目的本是为了促进行业规范，而不是为了罚款或处罚商户。

2018年12月26日，西安市灞桥区人民法院，被告人陶某在小吃店里的油条里加明矾过量，被判处8个月有期徒刑，并处罚金3万多元  A10-A11版摄影/视觉中国

他说，虽然从法理上看，“油条案”入刑有法可依。但实际上，制作、贩卖油条的商贩多数是因为无知犯罪，他们不掌握相关知识，没有明确的主观故意。针对这种情况，可以适用《食品安全法》对他们进行行政处罚，包括罚款、没收工具、没收财产，甚至可以吊销执照。情节更严重的可以拘留或拘役。

“如果这些手段能够达到教育、惩治的作用，判刑的处罚还是应当慎用。不是不能用，但不能随便用，主要还是以威慑为主。”刘兆彬解释，《食品安全法》第135条规定，有食品安全犯罪的，终身不得从事食品安全生产行业。“对于这些商贩而言，可能只有这点手艺，以开个小店、卖点吃的为生，判刑的处罚有些过重了。”刘兆彬认为。

量刑标准不统一存争议

刘明等人的油条铝含量超标是被邱县公安局食品药品安全保卫大队查出来的。“以前都是工商来查。”刘明回忆。邯郸市某县工商局的一位不具名的工作人员也称，以前包括油条在内的食品，都是由工商部门检查，不合格的才会移交公安机关。

对此，刘兆彬解释，按照《食品安全法》的规定，食品安全由质监部门或食品药品监督局监管。2018年，国务院机构改革，组建国家市场监督管理总局，减少了几个部门之间的业务重复和交叉。食品安全监管也在市场监督管理总局的职责范围内，由他们对商贩进行监管调查取证。

《刑八》之后，一些地方公安机关为了更好地执行职责，成立了相应的机构，专门做食品安全犯罪的调查和监管。刘明所在的邱县公安局就成立了食品药品安全保卫大队。

“这种做法是一个探索。”刘兆彬称，公安机关设立食品药品安全保卫大队有利有弊，好处是体现了公安机关对食品药品安全的重视，有一个专门的机构，也有利于和行政机关的合作衔接；但也有可能出现两个机构对食品安全罪与非罪之间的界限不好区分，在职能上也可能出现交叉。

除此之外，关于“油条案”的量刑标准如何统一，也存在争议。

陈涛曾于2017年1月在《山东警察学院学报》发表过一篇名为《危害食品安全行为之定性思考》的文章称，食品添加剂使用方面的法律法规适用存在的问题最为复杂，各地对滥用食品添加剂的行为定性认知争议很大，同样一种食品添加剂滥用行为，在不同的地方可能是不同的对待。

检索裁判文书网发现，2015年6月，在河南省许昌市鄢陵县经营油条摊的周某，被发现生产的油条铝残留量为1460mg/kg，超出标准近15倍。许昌市中级人民法院认为周某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元；而另一起发生在浙江温州的案件，油条摊主因被查出销售的油条中铝残留量为485mg/kg，被法院判处有期徒刑九个月，并处罚金1万元。

陈涛表示，“当食品生产经营者处于一种不确定状态时，则无法预判自己的行为到底是一般的违法还是犯罪。”他认为，立法者应该作出明确界定，以防止因定性的自由裁量引发“司法不公”。

在河北，邱县的张华（化名）生产的油条被查出铝含量超标16倍，被判处有期徒刑九个月，并处罚金八万元。张华提起上诉，今年3月15日，邯郸市中级人民法院二审判决，维持张华的定罪部分，刑期不变，罚金减半。

张华入狱之后，家人关停经营了几年的早点铺，一家人计划外出打工。刘明和另外两三家还在继续经营早点铺，别人问起，他叹口气：“咱只会干这个了。”（王翀鹏程）